Faydalı Bilgiler

DOSYA NO : 2019/3139
KARAR NO : 2019/2686


BAŞKAN : SELMA BETİN (36402)
ÜYE : ŞEMSETTİN ÖZTEN (30002)
ÜYE : NURCAN ÖZKAN (42403)
KATİP : TOLGA POLAT (151016)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İSTANBUL 14. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 20/06/2019
NUMARASI : 2019/26 E. - 2019/477 K.

DAVACI : ......................
VEKİLİ : Av. BÜLENT MUGAN
DAVALI : ................
VEKİLİ :............
DAVANIN KONUSU : Tespit (İşe İade İstemli)
KARAR YAZIM TARİHİ : 05/12/2019
Yerel mahkemece verilen karar sonrasında istinaf başvurusu üzerine dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda:

DAVA:
Davacı vekili dilekçesinde özetle; müvekkili davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini iddia ederek, iş sözleşmesinin feshinin geçersizliği ile işe iadesine ve sonuçlarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA:
Davalı vekili dilekçesinde özetle; davacının .............. firması ile hizmet akdi imzaladığını, müvekkili yönünden husumet itirazında bulunduklarını, davanın hak düşürücü süre içinde açılmadığını, fesih bildiriminin 18.10.2018 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen hak düşürücü süre geçtikten sonra 13.12.2018 tarihinde arabuluculuğa başvurulduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ;
İlk derece mahkemesi tarafından davanın hak düşürücü sürede arabulucuğa başvurulmaması nedeniyle reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

İSTİNAF SEBEPLERİ;
Davacı vekilinin istinaf sebepleri özetle; gerekçeli kararın dosya içeriği ile uyuşmadığını, fesih tebliğinin geçerliliği bulunmadığını, fesih tebliğinin davalı tarafından değil, .......................... tarafından hazırlandığını, ancak müvekkilinin işvereninin davalı şirket olduğunu, usule uygun bir fesihten bahsedilmesinin mümkün olmadığını, davacının 16.11.2018 tarihinde Türkiye'ye giriş yaptığını, söz konusu belgenin 18.10.2019 tarihinde tebliğ edilmediğini, ilk derece mahkemesince savunma hakkının kısıtlandığını ve inceleme yapılmadığını iddia ederek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER:
SGK kayıtları, işyeri sicil dosyası ile tüm dosya kapsamıdır.

GEREKÇE:
Dava; iş güvencesi hükümleri çerçevesinde 4857 sayılı yasanın 19, 20, 21, 22, 25. maddelerinde düzenlemesi yapılan işe iade davasıdır.

Davacı vekilinin istinaf sebepleri açısından istinaf sebepleri ve kamu düzeni ile bağlı ve sınırlı olarak dosya üzerinde yapılan incelemede;
4857 sayılı İş Kanunu 20. maddesine göre; “İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir.”

Dava konusu 18/10/2018 tarihli fesih bildiriminde; "Suudi Arabistan ülkesi Dhahran - Suudi Arabistan Amerikan Konsolosluğu projesinde 10/05/2018 tarihinden beri çalışmaktasınız. İşin sona ermesi (İş Bitimi) sebebiyle işinize 15/11/2018 tarihinde son verilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 17.maddesi gereğince 28 gün sayısı ihbar süreniz olduğu tespit edilmiştir. Bu yazımızın tarafınıza tebliğinden itibaren 28 günlük ihbar sürenizi kullanmanızı ve bu süre içerisinde, yine aynı kanunun 27'nci maddesi gereğince günlük ihbar sürenizi kullanmanızı ve bu süre içerisinde, yine aynı kanunun 27'nci maddesi gereğince günlük 2 saat iş arama izninizi kullanabileceğinizi tebliğ ederiz" gerekçesiyle iş sözleşmesinin dava dışı ........ isismli şirket tarafından sonlandırıldığı, tebliğ tarihinin 18/10/2018 olarak belirtildiği ve davacı imzasının bulunduğu anlaşılmıştır.

Davacı fesih bildiriminin kendisine tebliğ edildiği tarihte, halen yurtdışında çalışmaya devam etmektedir. Davacıya her ne kadar ihbar öneli verilmişse de, bu önel yurtdışında çalışıyorken geçeceğinden, işe iade davası açmasına engel bir durum olup, davacının yurtdışında çalışması devam ederken, Türkiye'de yapılması gerekli bir işlem olan arabuluculuk kurumunu işletebilmesinin kendisinden beklenmesi de doğal olarak beklenemeyecektir. Davacıya yapılan önelli fesih bildiriminin, hakkın engellenmesi mahiyetinde olduğu değerlendirildiğinde, hak düşürücü sürenin de tebliğ tarihinden değil, önelli fesih bildirimine karşı kullanılması gereken yasal hakkın kullanılmasına mani durumun ortadan kalkmasından itibaren işletilmesi gerekecektir. Bir kimsenin kanuni hakkını kullanması için avukat tutmaya zorlanması mümkün olmayacağından ve gerek arabuluculuk, gerekse dava sürecinin avukat ile yürütülmesi gibi yasal bir zorunluluk bulunmadığından, bu çözüm yolu Anayasa'nın 36.maddesinde kabul edilen hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkına dair hükmüne de uygun düşecektir.

Davacının iş sözleşmesinin 15/11/2018 tarihinde feshedileceğinin bildirim tarihi 18/10/2018 olup, davacı bu tarih itibariyle yurtdışında çalışmaktadır. Davacının yurda giriş tarihi iş sözleşmesinin sona erdiği tarihin ertesi günü olan 16/11/2018 olduğuna göre, arabuculuk sürecine başvurma hakkı da bu tarihten itibaren başlamalıdır. Çünkü bu tarih öncesi davacının Türk hukuk sistemindeki arabuluculuk müessesesine başvurması mümkün değildir. Bu halde 13/12/2018 tarihinde hak düşürücü süre içerisinde arabulucuya başvurulduğu kabul edilmelidir. İlk derece mahkemesince bu yöndeki hususlar nazara alınmaksızın, yazılı şekilde hak düşürücü sürede dava açılmadığı gerekçesiyle hüküm kurulması hatalı bulunmuş, davanın hak düşürücü süre içinde açıldığı kabul edilmek suretiyle diğer usul ve esasa ilişkin hususlar da değerlendirilmek suretiyle sonuca gidilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur.

Yazılı şekil, ayrıca açıklık, aleniyet ve ispat fonksiyonu haizdir. Yazılı şekil, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca yapılacak fesihler için geçerlilik şartı olarak aranmaktadır. Madde uyarınca, işveren fesih bildirimini yazılı yapmak zorunda olduğu gibi fesih sebeplerini de yazılı olarak göstermek zorundadır. “Geçerli bir sebep” yazılı fesih bildirimi ile belirtme zorunluluğu, iş güvencesi kapsamı içindeki işçiler için zorunludur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 19’uncu maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına uymamak feshi geçersiz kılar. Yazılı fesih bildiriminde, fesih açık ve kesin sebebinin gösterilmemesi, İş Kanunu’nun 20’nci maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur. İşverenin fesih iradesi açık ve kesin olarak ortaya konmalıdır. Kullanılan ifade o kadar açık ve seçik olmalı ki, işçi açısından, iş sözleşmesinin sona erdirildiği açıkça anlaşılır olmalıdır. Fesih bildiriminde, sözleşmeyi sona erdirme iradesi yanında ayrıca, sona erme zamanı da yeteri kadar açık ve yanlış anlaşılmaya sebebiyet vermeyecek şekilde ifade edilmiş olmalıdır.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun yukarıdaki düzenlemesi çerçevesine bu sayılan hususların öncelikle araştırılması gerekmektedir.
Dosya içerisinde farklı tarihlerde davalı..................... İle dava dışı ........................... unvanlı şirket ile yurtdışı hizmet akitleri imzalandığı görülmüştür. ...................... unvanlı şirket ile yapılan yurtdışı hizmet akdinin tarihi 07.06.2018 olarak tespit edilmiştir. Söz konusu tarih ve devamında davacının hizmet cetvelinde herhangi bir çalışma bilgisine rastlanmamıştır. Aylık ücret ödemelerinin de yine ........................... unvanlı şirket tarafından davacı banka hesabına yatırıldığı görülmektedir.

Davalı şirket ile dava dışı ......................... unvanlı şirket arasında 14.06.2012 tarihli Hizmet Anlaşması imzalandığı, bu anlaşmanın ...... tarafından üstlenilen iş ve işlemlerin organizasyonunun davalı tarafından yapılacağına dair bir kapsama sahip olduğu, değişik ülkelerde Amerikan Elçilik Binasının Tasarım ve İnşaatı işlerinin yürütülmesi amacıyla düzenlendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda içeriğine yer verilen fesih bildiriminden anlaşılacağı üzere, davacı dava dışı ............................ unvanlı şirketin faaliyet yürüttüğü Dhahran - Suudi Arabistan Amerikan Konsolosluğu inşaatı işyerinde çalışmaktadır. Amerikan Elçilik İnşaatı projelerine hizmet ve personel temininin yukarıda yer verilen davalı şirket ile dava dışı ....... şirketi arasında Hizmet Anlaşması kapsamında davalı şirket tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu halde Türkiye'de yerleşik bulunan ve davalı .................. İle çeşitli tarihlerde ve uzunca bir süre yurtdışı hizmet akdi imzalamak suretiyle çalışmalarını sürdüren davacının, dava dışı .................. şirketindeki istihdamının da davalı şirket tarafından sağlandığı anlaşılmıştır. Bu halde davacının gerçek işvereninin davalı şirket olduğunun kabulü gerekmiştir. Bu belirleme Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemeleri'nce verilen emsal kararlara da uygun düşmektedir.

Sonuç olarak davacının işvereninin, dava dışı şirkete personel temin eden davalı şirket olduğu, ortada işvereni tarafından yapılmış bir fesih bildiriminin de bulunmadığı, hak düşürücü süre yönünden de yukarıda açıklandığı üzere davanın görülmesine engel teşkil eden bir husus bulunmadığı anlaşılmakla, davacı tarafın istinaf başvurusunun kabulüne, davalı tarafından yazılı fesih bildirimi şartına uyulmadığından, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın kabulüne, feshin geçersizliğinin tespitine karar verilmesi gerekmiştir.

Davacı son net ücretinin 3.000,00 USD olduğunu beyan etmiştir. Davacının çalıştığı döneme ilişkin dava dışı ............... tarafından düzenlenmiş ve davacı imzasını içerir ücret bordrolarında, en son saatlik ücretinin 3,61 USD olduğu görülmüştür. Davacının en son net ücretinin 3.000,00 USD olduğunu destekler herhangi bir delil bulunmadığından ve ayrıca ücret bordrolarında davacının imzasının bulunması ve herhangi bir ihtirazi kayıt içermemesi nedeniyle bu kayıtların esas alınması gerektiği kanaatine varılmış, davacının saatlik net ücretinin 3,61 USD ve aylık net ücretinin (3,61 USD x 225 saat=) 812,25 USD olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bordrodaki tahakkuklar net tutarlar olup, davacının yurtdışında çalışıyor olmasına karşın, bir Türk şirketi aracılığıyla istihdam edildiği anlaşılmakla, sanki yurtiçinde çalışıyormuş gibi değerlendirilmesi gerekeceğinden, brüt karşılığı esas alınmak suretiyle hesaplama yapılması gerekmiştir. Bu halde davacının aylık ücreti brüt 1.136,17 USD olarak belirlenmiştir. Ayrıca yurtdışında çalışan işçiler yönünden yerleşik uygulamalarca da sabit hale gelmiş bulunan aylık 200,00 USD tutarında barınma ve sosyal haklar ücretinin de boşta geçen süre ücretinde nazara alınması gerekeceği değerlendirilmiştir.

Buna göre;
Aylık Brüt Ücret : 1.136,17 USD
Barınma ve Sos. Hak : 200,00 USD
G.miş Brüt Ücret : 1.336,17 USD

İşe Başlatmama Tazminatı
1.136,17 USD x 4 ay = 4.544,68 USD / brüt

Boşta Geçen Süre Ücret
1.336,17 USD x 4 ay = 5.344,68 USD / brüt

Yukarıdaki açıklamalar kapsamında davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne dair aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:
1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan yönlerden kabulüne, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi KARARININ KALDIRILMASINA,
a-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde iadesine,
2-HMK.'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ kamu düzeni gereği gerekçe yönünden KALDIRILMASINA,
3-Davanın KABULÜNE,
4-Davalı işverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,
5-Davacının İŞE İADESİNE,
6-Davacının kararının kesinleşmesinden itibaren 10 iş gün içerisinde işe başlamak üzere işverene başvurması sonrası işverence işe başlatılmaması halinde davacının kıdemi ve fesih sebebi göz önünde bulundurularak takdiren 4 aylık brüt ücret tutarı toplamı 4.544,68 USD brüt tazminatın davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE,
7-Davacı işçinin işe iade için 10 günlük yasal süre içinde işverene başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşeceği tarihe kadar gerçekleşen en çok 4 aylık ücretinin ve diğer haklarının toplamı brüt 5.344,68 USD'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE,
8-Karar ve ilam harcı peşin alındığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
9- Arabuluculuk ücreti olarak ödenen 280,00 TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
10-Davacı tarafça yapılan 232,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına,
12-Davacı kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Hükümleri uyarınca 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
13-Taraflarca yatırılan gider avanslarından kalan kısmın karar kesinleştiğinde kendilerine iadesine,
14-Karar tebliğ işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen karar tarihinde yürürlükte olan 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 8/a maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/3 üncü maddesi uyarınca mahiyeti itibariyle KESİN olmak üzere 05/11/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
 
Selma BETİN           Şemsettin ÖZTEN           Nurcan ÖZKAN            Tolga POLAT
Başkan                                Üye                                Üye                              Katip
36402                                 30002                            42403                           151016
e-imzalıdır                      e-imzalıdır                    e-imzalıdır                       e-imzalıdır