TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C. İSTANBUL 2. İŞ MAHKEMESİGEREKÇELİ KARARESAS NO : 2016/977 Esas
KARAR NO : 2019/411
HAKİM : Pelin ŞANLI TÜRGEN 137470
KATİP : Mehmet AKTEMUR 116549
DAVACI :VEKİLİ : Av. BÜLENT MUGAN - Ziya Gökalp Caddesi 30/21 Kızılay / ANKARA
DAVALI VEKİLİ : ...............
DAVA : Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 28/09/2016
KARAR TARİHİ : 24/09/2019
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 30/09/2019
Mahkememizde görülmekte bulunan Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili 05.10.2016 harç tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 04.01.2008-02.02.2015 tarihleri arasında davalı şirketin Türkmenistan’daki şantiyelerinde izolasyon formeni olarak çalıştığını, aylık 2.400 Usd ücretle çalışırken iş akdinin davalı tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, müvekkiline aylık ücretinin 300 Usd’ı şantiyede avans olarak elden, geri kalan maaşının İş Bankası nezrindeki eşi ile müşterek olarak adlarına kayıtlı 7520-0264190 no’lu hesaba yatırıldığını, müvekkilinin davalı şirket şantiyesinde her gün sabah 07.00 ile 20.00-21.00 sularına kadar C.tesi-Pazar, dini-milli bayramlar dahil çalıştığını, yalnızca 1 gün kurban bayramında ve yılbaşında izin kullandığını, ücret haricinde 3 öğün yemek ve barınma ihtiyacının işverence karşılandığını, birden fazla iş akdiyle çalışan müvekkilinin iş sözleşmesinin belirsiz hale geldiğini, bu nedenle tüm hizmet sürelerinin birleştirilmesi gerektiğini beyanla, kıdem-ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili 14.12.2016 tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili şirket bünyesinde 04.01.2008 tarihinde işe başladığını, en son aylık ücretinin 2.000 Usd olduğunu, işyerinde işçilere kesinlikle elden avans ödemesi yapılmadığını, 10.04.2014 tarihinde kaleme aldığı evrakla vizesinin ve çalışma izninin iptal edilmesini talep ettiğini, sonrasında kendi isteğiyle ve bizzat kaleme aldığı 25.04.2014 tarihli istifa dilekçesiyle iş ilişkisini sonlandırdığını, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, davacının çalışma süresi boyunca yaklaşık 3 ay ücretsiz izin kullandığını, yıllık ücretli izinlerini tam olarak kullandığını, davacının yasal çalışma süresini aşan bir fazla çalışmasının bulunmadığını, davacının çalıştığı Türkmenistan’da Pazar günlerinin resmi tatil olduğunu, bu hususa aykırı davranılmasının mümkün olmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
DELİLLER :
Sosyal Güvenlik Merkezine, davalı şirkete, bankaya, emniyet müdürlüğüne yazılan müzekkerelere cevap verilmiş, tanıklar dinlenmiş bilirkişi raporu alınmıştır.
GEREKÇE :
Davacı vekili tarafından mahkememizde açılmış olan dava, iş akdinin işveren tarafından haksız nedenle feshi iddiasına dayalı kıdem-ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ücreti alacaklarının tahsili istemine yönelik alacak davası niteliğindedir. Celbedilen SGK hizmet cetvelinde her ne kadar 04.01.2008-25.04.2008 tarihleri arası çalışma olgusu tespit edilmişse de davacı tarafça sunulan İş Bankası nezrindeki banka kayıtları incelendiğinde davalı işveren tarafından 25.04.2008 tarihinden sonra davacıya maaş ödemeleri yapıldığı, son olarak 04.03.2015 tarihinde “...............” adı altında 2.400 Usd ödendiği tespit edildiğinden davacının talebi doğrultusunda 1080506 ve 1015926 sicil no’lu davalı işyerinde 04.01.2008-02.02.2015 tarihleri arası (7) yıl (28) gün çalıştığı kabul edilerek muhtemel alacakların hesaplanması cihetine gidilmiştir.
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin Türkmenistan’daki şantiyelerinde izolasyon formeni olarak aylık 2.400 Usd ücretle çalıştığını, aylık ücretinin 300 Usd’lık kısmının şantiyede avans olarak elden, geri kalan maaşının İş Bankası nezrindeki eşi ile müşterek olarak adlarına kayıtlı ................ no’lu hesaba yatırıldığını iddia etmiştir.
Davalı vekili ise, davacının son ücretinin 2.000 Usd olduğunu, işyerinde işçilere kesinlikle elden avans ödemesi yapılmadığını beyan etmiştir.
Taraflar arasında davacının aldığı ücret miktarı ihtilaflıdır. Ücretin miktarını ispat yükü işçidedir. Zira edimin cinsi ve kapsamı hakkında ispat yükü, istemde bulunana aittir. Davalı tarafından davacıya ait ücret bordroları ibraz edilmemiştir. Dosyada mübrez Türkiye İş Bankası nezrindeki 7520-0264190 no’lu maaş hesabı üzerinde yapılan incelemede; en son 04.03.2015 tarihinde 2.400 Usd, aynı tarihte 1.639,00 Usd, 21.10.2013 tarihinde 2.066,00 Usd, 07.09.2012 tarihinde 2.147,00 Usd maaş ödemesi yapıldığı görülmektedir.
Davacı tanığı ..............; “..davalı işyerinde 2010/10. aydan 2014/4. ayına kadar inşaat saha teknikeri olarak çalıştığını, davacıyı tanıdığını, kendisinden önce işe girdiğini, maaşını tam olarak bilmediğini, maaşın bir kısmının bankadan bir kısmının elden ödendiğini, yemeğin işyerinde yenildiğini, servis hizmeti olduğunu”, diğer davacı tanığı Ramiz Kör: “davalı işyerinde davacı ile 1 sene birlikte çalıştığını, davacının en uzun süreli yani 7-8 seneden fazla çalıştığını, çalıştıkları sürede günde 3 öğün yemek ve barınma hizmeti verildiğini” beyan etmiştir.
Davalı tanığı ...........; “..davalı işyerinde 1996 yılında muhasebeci olarak işe başladığını ve halen çalıştığını, maaşların banka yoluyla ödendiğini, şirket tarafından 3 öğün yemek verildiğini, konaklamanın da sağlandığını” beyan etmiştir.
Emsal ücret araştırması kapsamında Ankara İnşaat Sanatkarları Esnaf Odası tarafından bildirilen 14.07.2017 tarihli yazıda; davacı emsali bir işçinin yurt dışındaki çalışması karşılığı 3.000 USD alabileceği bildirilmiştir.
Bu bilgiler ışığında, davacının izolasyon formeni olarak aylık net 2.400 Usd ücret aldığı yönündeki beyanını teyit eden banka kayıtları ve emsal ücret yazısının dosyada mevcut olduğu anlaşıldığından davacının en son aylık net 2.400 Usd sabit ücret aldığı kabul edilecektir. Davacının son ücretinin fesih tarihindeki kura göre 2.400 Usd x 2.4316.-TL = 5.835,84.-TL net olup brüt ise 8.109,59.-TL’dir. Öte yandan davacı yurtdışında çalıştığından gıda, barınma, ısınma ve ulaşım yardımının işverence sağlanan bir hak olduğu kabul edilerek tazminata esas ücrete 200 Usd x 2.4316 = 486,32.-TL ilave edilerek davacının giydirilmiş aylık brüt ücreti 8.109,59 + 486,32 = 8.595,91.-TL olarak tespit edilmiştir.
Davacı vekili, müvekkilinin iş akdinin davalı tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini beyan ederek kıdem ve ihbar tazminatı talebinde bulunmuştur. .
Davalı taraf, ise, davacının 10.04.2014 tarihinde kaleme aldığı evrakla vizesinin ve çalışma izninin iptal edilmesini talep ettiğini, sonrasında kendi isteğiyle ve bizzat kaleme aldığı 25.04.2014 tarihli istifa dilekçesiyle iş ilişkisini sonlandırdığını, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını savunmuştur.
Davacı tanığı .............; “..şirketin mali durumu kötü olduğu için 16 kişiyi birden işten çıkardıklarını, bunların arasında kendisinin de olduğunu, çıkarken kıdem ve ihbar tazminatlarının verilmediğini”, diğer davacı tanığı Ramiz Kör: “..şirketin iflas ettiğini, işlerin kötü olduğunu, işyerinden senelik izne ayrıldıklarını, geri çağrılmadıklarını ve kendilerine haber verilmeden işlerine son verildiğini, tazminatlarının ödenmediğini” beyan etmiştir. Davalı tanığı ...............; “..davacının neden işten çıkarıldığına ilişkin bilgisinin olmadığını, çıkarken kıdem ve ihbar tazminatı alıp almadığını bilmediğini” beyan etmiştir.
Yargıtay kararları, hizmet sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğinin işveren tarafından kanıtlanması gerektiği yönündedir. Davacı, iş akdinin işverence feshedildiğini beyan etmekte, buna karşın davalı işveren ise davacının iş akdinin istifa nedeniyle sona erdiğini savunmuştur. Ancak dosyada davacının istifa ettiğine dair yazılı bir istifa dilekçesi bulunmamaktadır. Dosyada mübrez 10.04.2014 tarihli “İş Bitimi Tutanağı” başlıklı matbu belgeye göre davacıya 10.04.2014 tarihi itibariyle iş bitimi verildiği görülmektedir. İş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı gerektirmeyecek şekilde sona erdiğinin ispat külfeti davalı işveren üzerinde olup bunu kanıtlar nitelikte herhangi bir delilin dosyada mevcut olmadığı, davacının en son işin sona ermesi nedeniyle ayrılma durumu söz konusu olduğu ve işin sona ermesinin işverene haklı fesih hakkı veren hallerde olmadığı anlaşıldığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı kanaatine varılmıştır.
Fazla Mesai Talebi Yönünden;
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirket şantiyesinde her gün 07.00 ile 20.00-21.00 sularına kadar C.tesi-Pazar dahil çalıştığını beyan ederek fazla mesai ücreti talebinde bulunmuştur.
Davalı vekili ise, davacının yasal çalışma süresini aşan bir fazla çalışmasının bulunmadığını, davacının çalıştığı Türkmenistan’da Pazar günlerinin resmi tatil olduğunu, bu hususa aykırı davranılmasının mümkün olmadığını beyanla talebin reddini savunmuştur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler ve işyeri içi yazışmaları delil niteliğindedir. Fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.
Davacı tanığı................; “..davalı işyerinde 2010/10. aydan 2014/4. ayına kadar inşaat saha teknikeri olarak çalıştığını, davacıyı tanıdığını, kendisinden önce işe girdiğini ve daha sonra işten çıktığını, mesai saatlerinin 07.00-19.00 arasında olduğunu, ancak her zaman ekstra mesai yaptıklarını, iş bitene kadar çalıştıklarını, her gün ortalama 4-5 saat fazla mesai yaptıklarını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini”, diğer davacı tanığı Ramiz Kör: “davalı işyerinde davacı ile 1 sene birlikte çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini” beyan etmiştir.
Davalı tanığı ..............; “..davalı işyerinde 1996 yılında muhasebeci olarak işe başladığını ve halen çalıştığını, davacının mesai saatlerini bilmediğini” beyan etmiştir.
Davalı işveren tarafından davacıya ait ücret bordrolarının ibraz edilmediği görülmektedir. Yine davalı işveren, davacının işyerindeki çalışma sürelerini 4857 sayılı İş Kan.63. maddesine istinaden çıkarılan İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreler Yönetmeliğinin 9. maddesi gereğince uygun araçlarla (Puantaj kayıtları, imza föyü vb) belgeleyememiştir. Yargıtay içtihatlarına göre “İşyerinde fazla mesai yapıldığının ispatı işçiye, fazla çalışma ücretinin ödendiğinin ispatı ise işverene aittir. İşçi dinlettiği tanıklarla mesai yapıldığını ispat etmiş, işveren ise bu mesailerin karşılığının ödendiğini ispat edememiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda işveren, fazla mesai ücretlerinin ödendiğini ispat edemediğinden ya da mesai yapılmadığını puantaj kayıtları veya kartlı giriş çıkış dökümleri ile ortaya koyamadığından işçinin fazla mesai ücret alacağına hak kazandığı kabul edilecektir.
Bu durumda dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile tanık anlatımları birlikte değerlendirildiğinde; davacının haftada 6 günlük çalışma sisteminde, (7. gün hafta tatili bölümünde değerlendirilecektir) taleple bağlılık ilkesi gözetilerek 07.00 ile 21.00 saatleri arasında Yargıtay kararları gereği 1,5 saat ara dinlenme vermek suretiyle (12,5 x 6=) 75 saat çalıştığı, böylelikle 45 saatlik zorunlu çalışmayı aşan haftalık 30 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir.
Hafta Tatili Ücreti Talebi Yönünden:
Davacı vekili, müvekkilinin C.tesi-Pazar, dini-milli bayramlar dahil çalıştığını iddia etmiştir. Hafta tatili günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Davacı tanıklarından .............. 15 günde bir Cuma günü izinli sayıldıklarını beyan etmiştir. Yerleşik Yargıtay kararlarına göre işçi hafta tatili günlerinde çalışmış olduğunu, işveren ise hafta tatili gününde çalışılmış ise ücretin ödendiğini ispat etmek zorundadır. Davacının hafta tatili günlerinde yaptığı çalışmalar karşılığı ücretlerin ödendiğinin davalı tarafından ispatlanamadığı görülmektedir. Bu durumda davacının iki haftada bir gün hafta tatili günlerinde (ayda 2 gün) çalıştığı kabul edilerek alacakları hesaplanmıştır.
Genel Tatil Ücreti Talebi Yönünden:
Davacı vekili, müvekkilinin dini-milli bayramlar dahil çalıştığını, yalnızca 1 gün kurban bayramında ve yılbaşında izin kullandığını iddia etmiştir. Yerleşik Yargıtay kararlarına göre işçi genel tatil günlerinde çalışmış olduğunu, işveren ise genel tatillerde çalışılmış ise ücretin ödendiğini ispat etmek zorundadır. Davacı tanıklarından .............; dini bayramların ilk günü izin yapıldığını, kalan dini bayram günleri ve resmi bayramlarda çalışıldığını ve ek ücret ödenmediğini” beyan etmiştir.. Davalı işveren tarafından davacıya ait ücret bordroları ibraz edilmediği gibi davacının genel tatil ücretlerinin ödendiğine dair herhangi bir delil sunulmamıştır. Bu durumda tanık beyanları esas alınarak davacının dini bayramların ilk günü ve yılbaşı tatili dışındaki tüm ubgt günlerinde çalıştığı kabul edilmiştir.
Fazla çalışma ücretlerinin uzun bir döneme ilişkin olması halinde bu çalışmaların sürekli ve aralıksız olarak devam etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacağından; Yargıtay'ın kararlılık kazanmış uygulamasına göre (Yargıtay 9. H.D. 22/03/2011, 2010/46028 E. 2011/8151 K.; Yargıtay 9. HD. 18/07/2008, 2007/25857 E. 2008/20636 K.), bilirkişi raporu ile tespit edilen fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarından, yapılan işin niteliği ile davacının çalışmış olduğu süreler göz önüne alınarak takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılmıştır.
Yıllık izinlerinin kullandırıldığının ispat yükü ise işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer belge ile ispat etmelidir. Dosya kapsamında göre yıllık izinlerin kullandırıldığı yönünde davalı işverence ispat yükünün yerine getirilemediği görülmekle davacının yıllık izinlerini kullanmadığı kabul edilmiştir.
Davacı vekili tarafından 27.06.2019 tarihli harçlandırılmış ıslah dilekçesi sunulmuştur.
Tüm bu nedenler karşısında; iş akdi haksız feshedilen davacı işçinin davasının sübuta erdiği sonucuna varılarak, davanın kabulüne karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE;
1- Net 10228,26 USD kıdem tazminatının, iş akdinin fesih tarihi olan 02.02.2015 tarihinden itibaren işleyecek Devlet Bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki TL. karşılığının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
2- Net 4853,33 USD ihbar tazminatının, 1000 USD ‘ sin dava tarihinden itibaren bakiyesinen ise artırım tarihi olan 27.06.2019 tarihinden işleyecek itibaren Devlet Bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki TL. karşılığının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
3- Tespit edilen 156.140,00 USD fazla çalışma ücreti alacağından; takdiren % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra mevcut olduğu anlaşılan 109.298,00 USD fazla çalışma ücretinin 1000 USD ‘ sin dava tarihinden itibaren bakiyesinen ise artırım tarihi olan 27.06.2019 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki TL. karşılığının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,(fazla istemin reddine)
4- Tespit edilen 4966,66 USD genel tatil ücreti alacağından takdiren % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra mevcut olduğu anlaşılan 3476,67 USD fazla çalışma ücretinin 1000 USD sinin dava tarihinden bakiyesinin ise arttırım tarihi olan 27.06.2019 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki TL. karşılığının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5- Tespit edilen 19485,00 hafta tatili ücreti alacağından; takdiren % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra mevcut olduğu anlaşılan 13639,5 USD hafta tatili ücretinin 1000 USD sinin dava tarihinden bakiyesinin ise arttırım tarihi olan 27.06.2019 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki TL. karşılığının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,( fazla istemin reddine)
Fazlaya yönelik istem alacağın REDDİNE,
6- Davacı tarafından sarf edilen bilirkişi ücreti ve posta giderleri ve harç toplamı olan 949,76 TL ile avukatlık asgari ücret tarifesine göre belirlenen 47.857,96 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-İndirim nedeniyle red edilen kısım için davalı tarafa masraf ve vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
8- Gider avansının kullanılmayan kısmının hükmün kesinleşmesi ve talep halinde yatıranlara verilmesine,
9- Alınması gereken 57.907,00 TL harçtan peşin yatırılan 131,16 TL sinin nispi karar harcı olarak mahsubu ile bakiye 57.775,84 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Dair karar,
Davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda, taraflara kararından tebliğinden itibaren yasal 2 hafta süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde gidilebilecek istinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verilip, verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 24/09/2019
Katip 116549 Hakim 137470
e-imzalıdır e-imzalıdır
